Mál nr. 5/2023. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 17. nóvember 2023
í máli nr. 5/2023:
Orkuvirki ehf.
gegn
Landsneti hf. og
RST Neti ehf.

Lykilorð
Reglugerð nr. 340/2017. Bindandi samningur. Útboðsgögn. Ógilt tilboð. Álit á skaðabótaskyldu. Málskostnaður.

Útdráttur
L óskaði eftir tilboðum í uppsetningu á búnaði í tengivirki á Fitjum. Tilboð bárust frá tveimur aðilum, annars vegar frá O og hins vegar frá R. Báðir aðilar voru boðaðir á skýringarfund með varnaraðila, svo sem útboðslýsing kvað á um. Í kjölfarið valdi L tilboð R. O kærði þá ákvörðun til kærunefndar útboðsmála. Þar sem kominn var á bindandi samningur í málinu kom aðeins til skoðunar sú krafa O að kærunefndin veitti álit sitt á skaðabótaskyldu L gagnvart O. Í niðurstöðu nefndarinnar var tekið fram að í útboðslýsingu hefði verið gerð sú lágmarkskrafa að öryggisgirðing skyldi vera u.þ.b. 3,2 metrar á hæð. Í tilboði R hefði hins vegar verið gert ráð fyrir 2 metra hárri girðingu. Kærunefndin taldi að tilboð R hefði því ekki uppfyllt kröfur útboðslýsingar að þessu leyti og að L hefði verið óheimilt að veita R tækifæri til þess að breyta tilboðinu sínu eftir að því hefði verið skilað. Slíkt hefði falið í sér breytingu á grundvallarþætti tilboðs sem væri óheimilt samkvæmt 4. mgr. 77. gr. reglugerðar nr. 340/2017. Var því talið að tilboð R hefði verið ógilt og að L hefði verið óheimilt að taka því tilboði. Þar sem aðeins tvö tilboð hefðu borist í hinu kærða útboði, og ekki lægi annað fyrir en að tilboð O hefði uppfyllt kröfur útboðslýsingar, taldi kærunefndin að L væri skaðabótaskyldur gagnvart O vegna þessa. Þá var O einnig úrskurðaður málskostnaður.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 2. febrúar 2022 kærði Orkuvirki ehf. (hér eftir „kærandi“) innkaupaferli Landsnets hf. (hér eftir „varnaraðili“) vegna útboðs auðkennt „FIT-31-22: Stjórn og varnarbúnaður“ og ákvörðun varnaraðila um að velja tilboð RST Net ehf. í útboði auðkenndu „FIT-32-22: Uppsetning á búnaði“.

Kærandi krefst þess að hin kærðu útboð verði felld úr gildi og varnaraðila verði gert að auglýsa þau að nýju. Einnig er gerð krafa um að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda, og að varnaraðila verði gert að greiða kæranda málskostnað.

Varnaraðila og RST Neti ehf. var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. RST Net ehf. lagði fram athugasemdir 17. febrúar 2023. Með greinargerð 24. febrúar 2023 krefst varnaraðili þess aðallega að öllum kröfum kæranda í tengslum við útboð FIT-31-22 verði vísað frá kærunefndinni og að kröfum kæranda í tengslum við útboð FIT-32-22 verði hafnað. Til vara krefst varnaraðili þess að öllum kröfum kæranda verði hafnað, og að kæranda verði gert að greiða málskostnað sem renni í ríkissjóð, sbr. 2. málsl. 3. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016.

Kærandi lagði fram sínar lokaathugasemdir 13. mars 2023, og tilkynnti að hann félli frá kröfu sinni um ógildingu útboðs FIT-31-22 í heild sinni, en öðrum kröfum væri haldið til streitu.

Kærunefnd útboðsmála óskaði eftir frekari upplýsingum og gögnum frá varnaraðila 14. september sem bárust 25. september 2023. Kærunefndin óskaði aftur eftir frekari upplýsingum 5. október, sem bárust 10. október 2023. Þá óskaði kærunefndin eftir því 23. október að varnaraðili legði fram tilboð RST Nets ehf. ásamt fylgiskjölum í útboði FIT-32-22, og bárust þau gögn degi síðar.

Hinn 2. mars 2023 lagði kærandi fram aðra kæru vegna útboðs FIT-31-22 auðkennt „Stjórn og varnarbúnaður í tengivirki á Fitjum“ og fékk sú kæra málsnúmerið 12/2023 í málaskrá kærunefndar útboðsmála. Þar sem um sömu útboð er að ræða og upphafleg kæra kæranda beindist að, telur kærunefnd útboðsmála rétt að úrskurður í báðum málum verði kveðinn upp á sama tíma. Í máli 12/2023 krafðist kærandi þess m.a. að fá aðgang að tilteknum gögnum í tilboði RST Nets ehf., sem varnaraðili lagði fyrir kærunefnd útboðsmála í trúnaði. Með ákvörðun 22. júní 2023 veitti kærunefnd útboðsmála kæranda aðgang að einu skjali en þó þannig að tiltekinn hluti þess var afmáður. Kærunefndin hafnaði því að aflétta trúnaði af öðrum gögnum. Lokaathugasemdir kæranda í máli 12/2023 bárust kærunefnd útboðsmála 10. júlí 2023. Úrskurður í máli 12/2023 verður því kveðinn upp á sama tíma og úrskurður í máli þessu.

I

Málavextir eru þeir að varnaraðili bauð út tvö útboðsverk, annars vegar verk nr. FIT-31-22 (Stjórn og varnarbúnaður á Fitjum) og hins vegar FIT-32-22 (Uppsetning á búnaði). Fór útboðið fram á grundvelli reglugerðar nr. 340/2017 um innkaup aðila sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og póstþjónustu. Um var að ræða lokað útboð innan gagnvirks innkaupakerfis um þjónustu rafverktaka í samræmi við 49. gr. reglugerðar nr. 340/2017, sbr. grein 1.4 í útboðslýsingu beggja útboða.

Samkvæmt grein 1.1 í útboðslýsingu verksins FIT-31-22 þá fól verkið í sér útvegun, hönnun, forritun, prófanir og gangsetningu á stjórn- og varnarbúnaði í tengivirki Landsnets á Fitjum auk annars sem tilgreint væri í útboðsgögnum. Þá væri verkefninu nánar lýst í verklýsingu sem fylgdi útboðsgögnum. Í grein 1.4. kom fram að þeir verktakar sem væru þátttakendur í undirflokknum „Rofabúnaður AIS, rofabúnaður GIS og stjórn- og varnarbúnaður“ fengju aðgang að þessum útboðsgögnum, auk þess sem ákvæði „Samnings um kaup á þjónustu rafverktaka“ giltu um útboðið nema annað leiddi af ákvæðum útboðsgagna. Þá kom fram í grein 1.4.1 í útboðslýsingu að kaupandi áskildi sér rétt til þess að ræða við þann aðila sem hefði lagt fram hlutskarpasta tilboðið til að staðfesta skuldbindingar sem fælust í tilboðinu. Skilafrestur tilboðs í þessu útboði var til 30. desember 2022 og var tekið fram í grein 1.5 að gildistími tilboða skyldi vera 12 vikur. Valforsendur komu fram í grein 1.11 þar sem tekið var fram að við val á verktaka yrði litið til heildartilboðsfjárhæðar skv. safnblaði í tilboðsbók. Í grein 1.12.2 kom svo fram að verkkaupi hygðist ekki halda opnunarfund, en þegar tilboðstíma væri lokið myndu nöfn og heildartilboðsfjárhæð skv. safnblaði send á alla í flokknum. Endanlegar niðurstöður útboðsins yrðu svo birtar að lokinni yfirferð tilboða. Í grein 1.12.3 var svo tekið fram að verkkaupi hygðist taka lægsta heildartilboði án vsk. skv. samantektarblaði tilboðsbókar. Í grein 1.14 kom fram að lokinni yfirferð tilboða myndi verkkaupi tilkynna bjóðendum um endanlegt val á tilboði og skyldi valið vera í samræmi við valforsendur útboðsgagna.

Að því er varðar útboð FIT-32-22 þá fól verkið í sér uppsetningu 145 kV GIS rofareita ásamt lagningu og tengingu háspennustrengja, jarðvegsskipta fyrir undirstöður, forsteypu undirstöður og uppsetningu, smíða og uppsetningu á stáli fyrir endabúnað 145 kV strengja ásamt uppsetningu á girðingu, sbr. grein 1.1 í útboðslýsingu þess útboðs. Þá var jafnframt tekið fram að verkefninu væri lýst nánar í verklýsingu. Í grein 1.4. kom fram að þeir verktakar sem væru þátttakendur í undirflokknum „Rofabúnaður AIS, rofabúnaður GIS og stjórn- og varnarbúnaður“ fengju aðgang að þessum útboðsgögnum, auk þess sem ákvæði „Samnings um kaup á þjónustu rafverktaka“ giltu um útboðið nema annað leiddi af ákvæðum útboðsgagna. Þá kom fram í grein 1.4.1 í útboðslýsingu að kaupandi áskildi sér rétt til þess að ræða við þann aðila sem hefði lagt fram hlutskarpasta tilboðið til að staðfesta skuldbindingar sem fælust í tilboðinu. Skilafrestur tilboðs í þessu útboði var til 15. desember 2022 og var tekið fram í grein 1.5 að gildistími tilboða skyldi vera 12 vikur. Valforsendur komu fram í grein 1.11 þar sem tekið var fram að við val á verktaka yrði litið til heildartilboðsfjárhæðar skv. safnblaði í tilboðsbók. Í grein 1.12.2 kom svo fram að verkkaupi hygðist ekki halda opnunarfund, en þegar tilboðstíma væri lokið myndu nöfn og heildartilboðsfjárhæð skv. safnblaði send á alla í flokknum. Endanlegar niðurstöður útboðsins yrðu svo birtar að lokinni yfirferð tilboða. Í grein 1.12.3 var svo tekið fram að verkkaupi hygðist taka lægsta heildartilboði án vsk. skv. samantektarblaði tilboðsbókar. Í grein 1.14 kom fram að lokinni yfirferð tilboða myndi verkkaupi tilkynna bjóðendum um endanlegt val á tilboði og skyldi valið vera í samræmi við valforsendur útboðsgagna.

Þá var fjallað um öryggisgirðingu í lið IV.4.8.3, 2. mgr., í útboðslýsingu og kom þar fram að girðingin skyldi „vera u.þ.b. 3,2 m há, heitgalvanhúðuð og gerð úr kerfiseiningum. Í 6. mgr. sama ákvæðis í útboðslýsingu sagði svo: „G04.8.3 Girðing. Magntala fyrir girðingu er metrar (m) mælt lárétt eftir girðingunni sem reist er umhverfis endabúnað.“

Útboð FIT-31-22 var auglýst 1. desember 2022 og voru tilboð í því útboði opnuð 30. desember 2022 í starfsstöð varnaraðila. Við opnun tilboða kom í ljós að RST Net ehf. hefði lagt fram tvö tilboð, sem auðkennd voru „Option A“ og „Option B“. Alls bárust því fjögur tilboð í þessu útboði. Tilboð kæranda nam 31.291.300 krónum auk 800.991 evrum, en bæði tilboð RST Nets ehf. námu sömu fjárhæð, alls 19.115.721 krónur auk 672.536 evrur, og voru tilboð RST Nets ehf. því lægstu tilboðin sem bárust í þessu útboði. Kostnaðaráætlun varnaraðila nam 123.200.000 krónum. Varnaraðili boðaði því næst til skýringarfundar með lægstbjóðanda, RST Neti ehf., og var sá fundur haldinn 25. janúar 2023. Varnaraðili tilkynnti svo um þá ákvörðun sína um að velja tilboð lægstbjóðanda 10. febrúar 2023, þ.e. Option B, og jafnframt var kæranda tilkynnt um að tilboði hans hefði verið hafnað þar sem fyrirvari hefði verið gerður á gildistíma tilboðsins.

Útboð FIT-32-22 var einnig auglýst 1. desember 2022 og voru tilboð í því útboði opnuð 21. desember 2022 í starfsstöð varnaraðila og bárust tvö tilboð. Annars vegar frá RST Neti ehf. að fjárhæð 110.110.261 krónum auk 93.942 evrur og hins vegar frá kæranda, að fjárhæð 113.437.987 krónum auk 108.115 evrum. Kostnaðaráætlun varnaraðila nam 114.882.000 krónum. Varnaraðili boðaði báða bjóðendur á skýringarfund og fóru fundirnir fram 29. desember 2022. Hinn 24. janúar 2023 tilkynnti varnaraðili báðum bjóðendum um þá ákvörðun sína að velja tilboð lægstbjóðanda, RST Nets ehf.

II

Kærandi telur að jafnræði bjóðenda í hinu kærða útboði hafi ekki verið gætt. Bendir kærandi í því sambandi til ákvæði 40. gr. reglugerðar nr. 340/2017, en samkvæmt því ákvæði beri kaupanda að gæta jafnræðis, meðalhófs og gagnsæis við opinber innkaup. Óheimilt sé að mismuna fyrirtækjum á grundvelli þjóðernis eða takmarka samkeppni með óeðlilegum hætti, sbr. einnig til hliðsjónar 15. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Þá sé óheimilt að takmarka samkeppni með óeðlilegum hætti.

Þá bendir kærandi á að samkvæmt 76. gr. reglugerðar nr. 340/2017 skuli kaupandi ákveða fyrirfram hvernig skuli staðið að opnun tilboða. Kærandi telji að í ákvæði 1.12.2 í útboðsgögnum hafi verið kveðið skilmerkilega á um að varnaraðili hygðist ekki halda opnunarfund og að nöfn og heildartilboðsfjárhæð yrðu birt öllum þátttakendum við lok tilboðstíma. Ákvæði þetta hafi verið bindandi fyrir varnaraðila, en þrátt fyrir að tilboðstími hafi annars vegar runnið út 30. desember og hins vegar 21. desember 2022 hafi tilboð ekki verið birt fyrr en 13. janúar og 24. janúar 2023. Telji kærandi þetta afar einkennilegt og til þess fallið að veikja traust bjóðenda á kaupanda, en kaupandi hafi áskilið sér rétt til þess að eiga í viðræðum við lægstbjóðanda. Því hafi varnaraðili bæði farið á svig við eigin útboðsgögn í útboðsferlinu sem og hafi áskilið sér rétt til viðræðna við einn bjóðanda umfram aðra sem ekki verði séð að sé lagaheimild fyrir. Þá telji kærandi að fundargerðir þær sem varnaraðili hafi haldið og sent bjóðendum 13. og 24. janúar 2023 séu afar ósannfærandi, en bjóðendur hafi aldrei verið boðaðir til þessara funda.

Kærandi bendir á að í 1. mgr. 65. gr. laga nr. 120/2016 sé að finna reglu sem kveði á um að þegar tilboð séu lögð fram með rafrænni aðferð skuli tilkynna bjóðendum eftir lok tilboðsfrestsins um nafn bjóðanda, heildartilboðsfjárhæð og hvort um frávikstilboð sé að ræða. Að baki þessari reglu séu sömu rök og varnaraðili hafi sett sér í útboðsgögnum, þ.e. að auka traust til opinberra innkaupa og tryggja jafnræði bjóðenda. Í úrskurðarframkvæmd kærunefndar útboðsmála hafi verið talið að þótt ákvæðið tilgreini ekki nákvæman tímafrest verði að túlka það með hliðsjón af meginreglum útboðsréttar um gagnsæi og jafnræði með þeim hætti að veita beri umræddar upplýsingar án tafar. Kærandi telji að þessu virtu ljóst að varnaraðili hafi farið á svig við meginreglur útboðsréttar og framangreind sjónarmið.

Í lokaathugasemdum kæranda 13. mars 2023 vísar hann til þess að hann falli frá kröfu sinni í málinu er snúi að ógildingu útboðs FIT-31-22 í heild sinni, en öðrum kröfum í málinu verði haldið til streitu. Vísar kærandi til þess að hagsmunir hans í máli þessu séu miklir, en tilboð hans í útboði FIT-32-22 hafi numið 129.744.972 krónum og í útboði FIT-31-22 hafi það numið 152.104.773 krónum. Kærandi telji að varnaraðili hafi viðhaft óvönduð vinnubrögð við innkaup sín í fjölda skipta og virðist varnaraðili í raun haga þeim eftir eigin höfði og skeytt lítið um reglur laga um opinber innkaup. Ljóst sé að varnaraðili muni halda áfram að haga innkaupum sínum með frjálslegum hætti og því nauðsynlegt að fá úr því skorið hvort sá háttur sem viðhafður sé á innkaupum varnaraðila standist lög.

Kæra í málinu hafi fyrst og fremst byggst á því að varnaraðili hafi farið á svig við reglur laga nr. 120/2016 og reglugerðar nr. 340/2017 er lúti að jafnræði og gagnsæi í opinberum innkaupum. Þá hafi varnaraðili einnig farið á svig við reglur útboðsgagna um opnun tilboða, sem hafi verið ætlað að skapa traust til innkaupanna og tryggja gagnsæi og jafnræði bjóðenda, sbr. úrskurð kærunefndar útboðsmála nr. 23/2019. Af fundargerð opnunarfundar tilboðanna megi ráða að tilboð RST Nets ehf. hafi verið verulegum frávikum háð og að tilboðið hafi beinlínis verið í ósamræmi við útboðsgögnin, og varnaraðili hafi með viðræðum sínum slakað á kröfum útboðsgagnanna og þannig aðlagað þau að tilboði RST Nets ehf., sbr. kæru kæranda í máli nr. 12/2023. Áhyggjur og vantraust kæranda á innkaupunum hafi því verið á rökum reistar.

Bendir kærandi á og ítrekar að í útboðsgögnum hafi varnaraðili tekið fram að hann hygðist ekki halda opnunarfund, en af greinargerð varnaraðila sé ljóst að haldinn hafi verið opnunarfundur 21. desember 2022. Hann hafi aldrei verið auglýstur og bjóðendur aldrei boðaðir eða látnir vita um þá breytingu frá útboðsgögnum að haldinn yrði opnunarfundur. Fundargerð þessi hafi síðan ekki verið send fyrr en um mánuði síðar til bjóðenda um leið og tilkynnt hafi verið um niðurstöðu útboðsins, en þá hafi varnaraðili átt í viðræðum við RST Net ehf., þar sem fram hafi meðal annars komið að tilboð félagsins væri háð því fráviki að reiknað væri með 2 metra girðingu en ekki 3,2 metra, líkt og útboðsgögn hafi gert ráð fyrir. Þá virðist hafa komið í ljós að í verðtilboði RST Nets ehf. hafi vantað kostnað við flutning tækja á verkstað og hafi varnaraðili ekki gefið skýringar á því hvers vegna tilboð í útboðinu hafi aldrei verið birt. Þá hafnar kærandi því að tilboð hans í útboði FIT-31-22 hafi verið frávikstilboð, sbr. kæru kæranda í máli 12/2023 og þær málsástæður sem þar komi fram. Kærandi telur jafnframt ljóst að hann hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valinn í útboði FIT-32-22, en samkvæmt útboðsgögnum hafi varnaraðili áskilið sér rétt til að eiga í viðræðum við þann aðila sem væri með hlutskarpasta tilboðið. Hinn 29. desember 2022 hafi kærandi verið boðaður til skýringafundar, en þá hafi tilboð ekki verið birt. Þrátt fyrir að umræddar skýringarviðræður, eins og þær virðist hafa verið viðhafðar af varnaraðila, séu ólögmætar hafi kærandi ekki getað tekið viðræðunum með öðrum hætti en að hann hefði átt hlutskarpasta tilboðið og að samið yrði við hann. Hafi kærandi því átt raunhæfa möguleika á að vera valinn í útboðinu, annars hefðu viðræðurnar við hann engu þjónað.

III

Varnaraðili gerði í greinargerð sinni 24. febrúar 2023 athugasemdir við að kærandi kærði bæði útboðin með einni og sömu kærunni, en þá hafi ekki verið búið að tilkynna um töku tilboðs í verkinu FIT-32-22. Hinn 14. febrúar 2023 hafi varnaraðila borist gagnabeiðni frá kæranda með kröfu um skil listaðra gagna innan 7 daga og rökstuðnings fyrir höfnun tilboðs innan 15 daga. Á þeim tíma sem síðara útboðsverk hafi verið kært hafði varnaraðili ekki enn tilkynnt um töku tilboðs í því verki og hafi varnaraðili svarað erindi kæranda 21. febrúar og tilkynnt að gögn yrðu afhent samhliða skil á greinargerð og gögnum til kærunefndar útboðsmála. Beri kæran þess merki að kærandi hafi ekki haft neinar upplýsingar um niðurstöðu annars útboðsverksins og hafi haldið þar á lofti ýmsum ásökunum án gagna.

Að því er varðar útboðverk FIT-31-22 hafi varnaraðili ákveðið að taka tilboði lægstbjóðanda, RST Nets ehf., og hafi tilkynning um það verið birt bjóðendum samtímis á útboðsvef 10. febrúar 2023. Þá hafi einnig verið birtar uppfærðar upplýsingar um tilboð sem hafi borist, en við yfirferð tilboða hafi komið í ljós að lægstbjóðandi hafi lagt fram tvö tilboð með sama verði en fyrir sitt hvort vörumerkið. Varnaraðili hafi valið Option B og sé samningur því kominn á milli aðila. Tilboð kæranda hafi hins vegar verið gert með fyrirvara, en í bréfi kæranda með tilboði í þetta verk hafi verið tekið fram að tilboðið tæki mið af verðum frá birgjum gefnum í desember 2022 og vildi kærandi gera fyrirvara við tilboð sitt hvað það varðar, þ.e. að ef ekki verði komin niðurstaða um val tilboðs eða ákvörðun um að ganga til samninga verði hægt að ræða hækkun efnisliða. Því hafi tilboði kæranda verið hafnað sem frávikstilboði 10. febrúar 2023.

Að því er varðar útboðsverk FIT-32-22 hafi varnaraðili boðið báðum bjóðendum á skýringarfund 29. desember 2022, eins og fram hafi komið í útboðsgögnum. Tilgangur fundarins hafi verið að skýra tiltekin atriði í tilboði þeirra. Varnaraðili mótmælir þeirri ályktun kæranda að þar sem varnaraðili hafi haldið skýringarfundi með báðum bjóðendum eftir skil tilboða feli í sér að möguleikar kæranda til þess að vera valinn í útboðinu hafi verið raunhæfir. Á þeim tímapunkti þegar skýringarfundirnir hafi verið haldnir hafi verið að afla skýringa bjóðenda á tilboðum og engin ákvörðun hafi verið tekin um val á bjóðanda. Ekki megi rugla saman skýringarfundi saman við áskilnað í grein 1.4.1 í útboðslýsingu um viðræður við þann sem lagt hafi fram hlutskarpasta tilboðið til að staðfesta skuldbindingar sem í tilboðinu felist.

Varnaraðili mótmælir öllum málsástæðum kæranda í málinu. Rökstuðningur kæranda um ógildingu útboðs sé fátæklegur og í meginatriðum byggi kærandi á því að kærandi hafi ekki fengið afrit af fundargerð opnunarfundar fyrr en að 2-3 vikum liðnum og að fundargerðir hafi verið ósannfærandi, og að brotið hafi verið gegn meginreglum útboðsréttarins vegna áskilnaðar greinar 1.4.1 í útboðslýsingu að verkkaupi hafi viljað ræða við þann aðila sem lagt hefði fram hlutskarpasta tilboðið til að staðfesta skuldbindingar sem í tilboði hans fælist. Þá sé aðfinnsluvert að sömu röksemdir séu notaðar fyrir ógildingarkröfum um bæði útboðsverkin þótt atvik séu ekki nákvæmlega þau sömu. Þá bendir varnaraðili á að samningar hafi komist á vegna beggja útboða og því sé ekki hægt að taka til greina kröfu kæranda um ógildingu útboðanna, sbr. 1. mgr. 114. gr. laga nr. 120/2016.

Víkur varnaraðili þá að útboðsverkinu FIT-31-22 og telur að vísa verði kröfu kæranda frá þar sem tilboð hans hafi verið ógilt og hann hafi því ekki lögvarða kröfu af úrlausn málsins hvað þetta útboð varði, en til vara krefst varnaraðili þess að öllum kröfum kæranda verði hafnað. Varnaraðili vísar til þess að í útboðinu hafi frávikstilboð ekki verið heimiluð og ekki hafi verið gert ráð fyrir þeim í útboðsgögnum, sbr. 65. gr. reglugerðar nr. 340/2017. Svo frávikstilboð séu heimiluð þurfi verkkaupi að gera grein fyrir þeim lágmarkskröfum og sérkröfum sem um slík tilboð gilda auk valforsendna. Engar slíkar upplýsingar hafi verið að finna í útboðsgögnum. Samkvæmt grein 1.5 í útboðslýsingu hafi verið tekið fram að tilboð skyldu gilda í 12 vikur, en tilboðsfrestur hafi verið til 30. desember 2022 og tilboð opnuð þann sama dag. Í bréfi kæranda hafi verið tekið fram að tilboð hans tæki mið af verðum frá birgjum gefnum í desember 2022 en birgjar hafi tilkynnt um hækkun efnisverð eftir 27. janúar 2023, og vildi kærandi því gera fyrirvara um tilboð sitt hvað það varði, þ.e. ef ekki verði komin niðurstaða um val tilboðs eða ákvörðun um að ganga til samninga verði hægt að ræða hækkun efnisliða. Tilboð kæranda hafi því verið gert með fyrirvara sem ekki hafi verið heimild um í útboðsgögnum. Fyrirvarinn hafi falið í sér samkvæmt efni sínu að verðtilboð hafi aðeins gilt til 28. janúar 2023 en muni hækka eftir það um ótilgreinda fjárhæð. Fyrirvarinn hafi því ekki verið í samræmi við útboðsgögn um skuldbindingargildi tilboðs og hafi jafnframt valdið því að tilboðið hafi ekki verið samanburðarhæft við önnur tilboð sem hafi borist og hafi ekki innihaldið slíka fyrirvara. Þá bendi varnaraðili á að bjóðendur í útboðum reikni almennt óvissu varðandi hugsanlegar verðhækkanir inn í fjárhæð tilboða sinna. Bjóðandi sem geri fyrirvara á borð við þennan taki slíka óvissu út úr jöfnunni og sé almennt kleift að bjóða hærra verð en öðrum. Slíkt fæli í sér brot gegn meginreglum útboðsréttar um jafnræði bjóðenda, sbr. 1. mgr. 40. gr. reglugerðar nr. 340/2017.

Þá vísar varnaraðili til úrskurða kærunefndar útboðsmála nr. 10/2022 og 18/2022 máli sínu til stuðnings. Í fyrra málinu hafi kaupandi innt bjóðendur eftir því hvort þeir myndu framlengja tilboð sín um tiltekinn tíma þar sem lægstbjóðandi hefði dregið tilboð sitt til baka, en einn bjóðenda hafi samþykkt það með því skilyrði að skilatími verksins yrði framlengdur til samræmis eða dagsektir yrðu felldar niður. Kærunefndin hafi talið að skýrt samþykki lægi ekki fyrir og því hafi verið talið að ekkert gilt tilboð lægi fyrir. Í seinna málinu hafi bjóðandi gert ýmsa fyrirvara um þróun verðlags og skilmála, en kærunefndin hafi talið að bjóðandi geti ekki áskilið sér í reynd heimild til þess einhliða að gera síðar breytingar á samningi vegna aðstæðna sem tilboð bjóðenda hafi þó átt að taka mið af. Fyrirvari kæranda við verðhluta tilboðsins hafi því annað hvort leitt til þess að um óheimilt frávikstilboð hafi verið að ræða eða að tilboð kæranda hafi í reynd verið óskuldbindandi hvað verðþáttinn varði og hafi því verið ógilt frá upphafi. Varnaraðili hafi því ekki átt annan kost en að hafna tilboði kæranda.

Þá hafnar varnaraðili málsástæðum kæranda hvað opnunarfundi varðar og meint brot gegn jafnræðisreglum og meginreglum um gegnsæi. Í grein 1.12.2 hafi verið tekið fram að verkkaupi hygðist ekki halda opnunarfund og þegar tilboðstíma væri lokið yrðu nöfn og heildartilboðsfjárhæð samkvæmt safnblaði send á alla í viðkomandi flokki. Tilboð hafi verið opnuð á tilteknum degi en fundargerð hafi ekki verið birt fyrr en að nokkru síðar eftir yfirferð. Í því felist ekkert brot á jafnræðisreglu útboðsréttar og geti ekki valdið ógildingu útboðsferlis. Í kærunni sé því haldið fram að kærandi telji líklegt að varnaraðili sé í viðræðum við lægstbjóðanda. Í því sambandi bendi varnaraðili á að í útboðsgögnum komi fram áskilnaður um viðræðum við þann aðila sem hafi lagt fram hlutskarpasta tilboð sem sé í samræmi við lagaheimildir og sé ekki brot gegn meginreglum um jafnræði bjóðenda, enda sé það ekki rökstutt neitt nánar af hálfu kæranda. Kæranda hafi auk þess verið fullkunnugt um þennan áskilnað varnaraðila frá upphafi og hafi ekki gert athugasemdir við þetta fyrirkomulag á tilboðstíma. Skýringarviðræður við lægstbjóðanda hafi ekki falið í sér neinar breytingar á tilboði hans og hafi því ekki getað farið gegn útboðsreglum eða jafnræðisreglum.

Víkur varnaraðili þá að útboðsverkinu FIT-32-22 og hafnar þeim málsástæðum kæranda hvað opnunarfundi varðar og meint brot á jafnræðisreglum og meginreglum um gegnsæi. Í útboðsgögnum hafi verið tekið fram að verkkaupi hygðist ekki halda opnunarfund og þegar tilboðstíma væri lokið yrðu nöfn og heildartilboðsfjárhæð skv. safnblaði send á alla í tilteknum flokki. Tilboð hafi verið opnuð á tilgreindum degi en fundargerð hafi ekki verið birt fyrr en nokkru síðar eftir yfirferð. Í því felist ekki brot gegn jafnræðisreglu útboðsréttar og geti ekki valdið ógildingu útboðsferlis.

Kærandi hafi haldið því fram að þar sem hann hafi verið boðaður til skýringarfundar þá hafi hann haft raunhæfar væntingar til þess að verða valinn. Varnaraðili hafni þessum túlkunum kæranda. Hinn 29. desember 2022 hafi varnaraðili boðað báða bjóðendur til skýringarfundar, en tilgangur þeirra hafi verið að skýra tiltekin atriði í tilboði bjóðenda. Á þessum tímapunkti hafi verið að afla skýringa bjóðenda á tilboðum og engin ákvörðun hafi verið tekin um val á bjóðanda. Ekki megi rugla skýringarfundi saman við áskilnaði greinar 1.4.1 útboðsgagna um viðræður við þann sem lagt hafi fram hlutskarpasta tilboðið til að staðfesta skuldbindingar sem í tilboðinu felist. Í fundargerð skýringarfundar komi fram að kærandi hafi haldið þessum skilningi á lofti af einhverjum ástæðum, og það þrátt fyrir að hafa í bréfi með viðbótarupplýsingum við tilboð, dags. 21. desember 2022, tekið fram að kærandi væri alltaf til viðræðna um einstök atriði tilboðs sem skýra mætti betur. Skjóti nú skökku við að það sé nú gert tortryggilegt að haldinn sé skýringarfundur við úrvinnslu tilboða. Í áðurnefndri fundargerð hafi varnaraðili leiðrétt þennan misskilning kæranda.

Þá bendir varnaraðili á að á skýringarfundi RST Nets ehf. hafi komið fram í tilboðsgögnum munur á hæð vinnugirðingar. Staðfesting hafi borist 23. janúar 2023 um að tilboðið stæði. Að fenginni þeirri staðfestingu hafi verið tilkynnt um töku tilboðs eins og það hafi verið framsett.

Varnaraðili vísar til þess að í útboðsgögnum hafi komið fram áskilnaður um viðræður við þann aðila sem hafi lagt fram hlutskarpasta tilboð sem sé í samræmi við lagaheimildir og sé ekki brot gegn meginreglum um jafnræði bjóðenda, enda sé það ekki rökstutt frekar af hálfu kæranda. Kæranda hafi verið fullkunnugt um þennan áskilnað varnaraðila og hafi ekki gert athugasemdir við þetta fyrirkomulag á tilboðstíma.

Varnaraðili telur að eins og mál þetta sé vaxið hafi engin rök staðið til þess að kæra útboðið og fer fram á að kærunefnd útboðsmála geri kæranda að greiða málskostnað, sem renni í ríkissjóð, sbr. 2. málsl. 3. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016.

IV

Svo sem greinir í útboðsgögnum og ekki er deilt um fór hið kærða útboð fram á grundvelli reglugerðar nr. 340/2017 um innkaup aðila sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og póstþjónustu (veitureglugerðin) en með henni var innleidd tilskipun Evrópuþingsins og ráðsins 2014/25/EB frá 26. febrúar 2014.

Kæra málsins tók til tveggja útboða varnaraðila sem auðkennd voru „FIT-31-22: Stjórn og varnarbúnaður“ og „FIT-32-33: Uppsetning á búnaði“, og krafðist kærandi þess að hin kærðu útboð yrðu felld úr gildi og varnaraðila gert að auglýsa þau að nýju, auk þess sem gerð var krafa um álit kærunefndar útboðsmála á skaðabótaskyldu varnaraðila og um greiðslu málskostnaðar. Undir rekstri málsins féll kærandi frá þeim kröfum sínum sem sneru að útboði auðkenndu „FIT-31-22: Stjórn og varnarbúnaður“ en hélt öðrum kröfum sínum til streitu. Þess skal jafnframt getið að kærandi hefur kært ákvarðanir varnaraðila um að hafna tilboði kæranda og velja tilboð RST Nets ehf. í því sama útboði til kærunefndar útboðsmála, sbr. mál 12/2023 í málaskrá kærunefndarinnar. Verður úrskurður í því máli kveðinn upp á sama tíma og úrskurður í máli þessu. Að þessu virtu koma því aðeins til skoðunar í úrskurði þessum þær röksemdir kæranda sem varða útboð varnaraðila auðkennt „FIT-32-22: Uppsetning á búnaði.“

Í málinu liggur fyrir að komist hefur á bindandi samningur milli varnaraðila og RST Nets ehf. Samkvæmt 1. mgr. 114. gr. laga nr. 120/2016 verður bindandi samningur ekki felldur úr gildi eða honum breytt þótt ákvörðun kaupanda um framkvæmd útboðs eða gerð samnings hafi verið ólögmæt. Þegar af þeirri ástæðu verður að hafna kröfum kæranda sem lúta að því að hið kærða útboð verði fellt úr gildi og að varnaraðila verði gert að auglýsa útboðið að nýju.

Kemur því eingöngu til skoðunar krafa kæranda um að kærunefnd útboðsmála láti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda, sbr. 2. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016. Í 1. mgr. 119. gr. laganna kemur fram að kaupandi sé skaðabótaskyldur vegna þess tjóns sem brot á lögunum og reglum settum samkvæmt þeim hefur í för með sér fyrir fyrirtæki. Fyrirtæki þurfi einungis að sanna að það hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valið af kaupanda og möguleikar þess hafi skerst við brotið.

Líkt og að framan greinir var fjallað um öryggisgirðingu í lið IV.4.8.3, 2. mgr. í útboðslýsingu, þar sem fram kom að girðingin skyldi vera u.þ.b. 3,2 metra há, heitgalvanhúðuð og gerð úr kerfiseiningu. Í 6. mgr. sama ákvæðis segir svo: „G04.8.3 Girðing. Magntala fyrir girðingu er metrar (m) mælt lárétt eftir girðingunni sem reist er umhverfis endabúnað.“

Samkvæmt grein 1.4.1 í útboðslýsingu áskildi kaupandi sér rétt til þess að ræða við þann aðila sem hefði lagt fram hlutskarpasta tilboðið í hinu kærða útboði til þess að staðfesta skuldbindingar sem fælust í tilboðinu. Varnaraðili boðaði báða bjóðendur í hinu kærða útboði til skýringarfundar og eru fundargerðir vegna þeirra á meðal gagna málsins. Í fundargerð skýringarfundar varnaraðila með RST Neti ehf., dags. 29. desember 2022, er tekið fram í lið 11 að í tilboði félagsins hafi verið „reiknað með 2 m girðingu og allt er innifalið í lið G04.8.3 […]“. Þá kom fram að fulltrúi RST Nets ehf. á fundinum myndi skoða hvaða áhrif þetta hefði, en „girðing á að vera 3,2 m á hæð“. Þá sendi varnaraðili tölvuskeyti til RST Nets ehf. 23. janúar 2023 og tekið fram að að ekki væri hægt að heimila breytingar á tilboðum eftir að opnun tilboða færi fram, og óskað væri eftir staðfestingu á því að félagið stæði við það tilboð sem lagt hefði verið fram í hinu kærða útboði. Sú staðfesting barst að því er virðist samdægurs.

Í tilboðsskrá RST Nets ehf. var gert ráð fyrir 120 metra öryggisgirðingu á tilteknu einingaverði. Þar kemur ekki fram hversu há girðingin væri sem tilboð félagsins tók mið af. Kærunefnd útboðsmála óskaði eftir því að fá afhent tilboð RST Nets ehf. ásamt öllum fylgiskjölum með því og hefur kynnt sér tilboðið. Meðal fylgiskjala með tilboði félagsins voru tvær ljósmyndir af girðingu og gönguhliði á girðingu. Heiti þessara skjala ber skýrlega með sér að umrædd girðing sé 2 metra há, líkt og varnaraðili benti á samkvæmt fundargerð skýringarfundarins.

Það er meginregla útboðsréttar að bjóðendur bera ábyrgð á tilboðum sínum og að þeim sé skilað í samræmi við kröfur útboðsgagna, eftir atvikum eins og þeim hefur verið breytt eða þau skýrð nánar við meðferð útboðsins, sbr. úrskurð kærunefndar útboðsmála 20. september 2022 í máli nr. 15/2022. Að mati kærunefndar útboðsmála verður að telja að fyrrnefnt ákvæði útboðslýsingar, IV4.8.3 2. mgr., hafi falið í sér lágmarkskröfu sem tilboð bjóðenda þyrftu að uppfylla í hinu kærða útboði. Varnaraðila var ómögulegt annað en að líta svo á að tilboð RST Net ehf. hafi falið í sér 2 metra háa girðingu. Tilboð RST Nets ehf. uppfyllti því ekki þessa lágmarkskröfu útboðslýsingar.

Varnaraðili byggir á því að honum hafi verið heimilt að kalla eftir staðfestingu frá RST Neti ehf. um að tilboð félagsins yrði í samræmi við útboðsgögn. Að mati kærunefndar útboðsmála fólst á hinn bóginn í þessari beiðni varnaraðila að RST Neti ehf. var veitt heimild til þess að breyta tilboði sínu eftir að því var skilað. Eins og hér stóð á var þetta óheimilt sbr. 4. mgr. 77. gr. reglugerðar nr. 340/2017.

Að þessu virtu verður að telja að tilboð RST Nets ehf. sem ekki uppfyllti skilyrði útboðslýsingar hafi verið ógilt. Var varnaraðila því óheimilt að taka tilboði félagsins í hinu kærða útboði.

Fyrir liggur að aðeins tvö tilboð bárust í hinu kærða útboði, annars vegar frá kæranda og hins vegar frá RST Neti ehf. og ekki liggur annað fyrir í gögnum málsins en að tilboð kæranda hafi uppfyllt allar kröfur útboðslýsingar í útboði FIT-32-22. Þar sem hér að framan hefur verið komist að þeirri niðurstöðu að tilboð RST Nets ehf. hafi verið ógilt, verður að telja að kærandi hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valinn af varnaraðila. Það er því álit kærunefndar útboðsmála að varnaraðili sé skaðabótaskyldur gagnvart kæranda samkvæmt 119. gr. laga nr. 120/2016.

Að virtum úrslitum málsins verður varnaraðila gert að greiða kæranda málskostnað, sem þykir hæfilega ákveðinn 1.000.000 krónur.

Úrskurðarorð

Varnaraðili, Landsnet hf, er skaðabótaskyldur gagnvart kæranda, Orkuvirkis ehf., vegna þátttöku í útboði nr. FIT-32-22 auðkennt „Uppsetning á búnaði“.

Öðrum kröfum kæranda er hafnað.

Varnaraðili greiði kæranda 1.000.000 krónur í málskostnað.

Reykjavík, 17. nóvember 2023

Reimar Pétursson

Kristín Haraldsdóttir

Auður Finnbogadóttir